夫妻关系存续期间，双方签订忠诚协议对共同财产作出预先处分的，双方应自觉履行有关协议。在离婚时，无过错方要求按照忠诚协议约定处置共同财产的，不予支持，但应综合考虑当事人过错、离婚原因、共同财产状况等因素对无过错一方予以酌情照顾，以平衡双方利益。
原告（被上诉人）邹某诉称：双方于2006年3月2日登记结婚，后生育一子周小某。婚后双方感情淡薄，现分居生活，要求离婚，儿子周小某由其抚养。请求法院判决：1.邹某与周某某离婚；2.周小某由邹某抚养，周某某每月支付抚养费1200元；3.依法分割夫妻共同财产。
被告（上诉人）周某某辩称：1.同意离婚，周小某由邹某抚养，其每月支付抚养费1000元；2.邹某在夫妻关系存续期间出轨，双方签订了忠诚协议书，共同财产应按忠诚协议约定归其所有。
法院经审理查明，邹某与周某某于2003年相识恋爱，2006年3月2日登记结婚，2006年12月12日生育周小某。2008年12月30日，邹某与周某某取得无锡市东方瑞景苑30-2号房产所有权，建筑面积57.62㎡。
2010年7月3日，邹某向周某某出具《保证书》，载明：自立此保证书起，①我不再与烟草公司员工任某有任何一丝往来；②若再发生有损夫妻感情的过错行为，我自愿放弃瑞景苑（广瑞路）商铺的全部产权，所有权归丈夫，共同财产（包括存款等）按照女方占40%、男方占60%的比例分割…….
2012年4月10日，车牌号为苏BA770J福克斯汽车登记在周某某名下，现该车由邹某使用，双方均认可价值3万元。2013年11月20日，周某某、邹某、周小某共同取得无锡市百乐和园103号1901室房屋所有权证，建筑面积100.37㎡。2018年2月，邹某住回娘家，双方分居至今。
周小某表示：愿意和妈妈一起生活。
一审中，周某某提供视频，内容显示邹某与一男子在车内有不正常接触，周某某表示录制时间为2018年2月14日。周某某陈述：邹某在婚内有多次损害夫妻感情的过错行为，邹某在2018年2月14日与婚外人员约会接吻，根据保证书的约定，邹某无权分割夫妻共同财产。
邹某陈述：保证书是在胁迫的情况下写的，效力不认可。
无锡市梁溪区人民法院于2019年5月22日作出（2018）苏0213民初2497号民事判决：一、准予邹某与周某某离婚；二、儿子周小某由邹某抚养，周某某自2019年6月起每月给付周小某抚养费1000元，至周小某能独立生活时止；三、无锡市东方瑞景苑30-2号房屋由邹某与周某某按份共有，其中邹某占40%份额，周某某占60%份额；四、苏BA770J福克斯汽车1辆归邹某所有，邹某于判决发生法律效力后十日内给付周某某车辆归并款18000元。
宣判后，周某某提出上诉，请求按照夫妻忠诚协议约定重新分割财产。无锡市中级人民法院于2019年9月2日作出(2019)苏02民终2970号民事调解书：一、邹某与周某某于2019年9月2日离婚；二、儿子周小某由邹某抚养，周某某自2019年6月起每月给付周小某抚养费1000元，至周小某能独立生活时止；三、无锡市东方瑞景苑30-2号房屋由邹某与周某某按份共有，其中邹某占35%份额，周某某占65%份额（关于房屋的使用双方已另行约定）；四、苏BA770J福克斯汽车1辆归邹某所有。
法院生效判决认为，邹某与周某某现自愿离婚，并对儿子周小某抚养问题达成一致，依法应予准许。2010年7月3日邹某出具的《保证书》后，双方又添置了其他夫妻共同财产，《保证书》是否包含新添置的共同财产并不明确，且距今已近九年，同时也应看到当时是邹某在自己的不忠实行为被发现之后，为了表示自己的悔改决心、维持婚姻、求得周某某谅解情况下作出的许诺，其订立时的自愿与一般合同订立时的自愿是大不相同的。本案财产分割时，应综合考虑。据此，对无锡市东方瑞景苑30-2号房产，邹某分得40%，周某某分得60%。因双方均表示无力支付归并款，由双方按此份额共有。苏BA770J福克斯汽车也按40%、60%比例分割，该车现由邹某使用，归并给邹某所有为宜，邹某支付周某某车辆归并款18000元。后经法院组织，双方达成调解协议。
一、夫妻忠诚协议的效力认定
一般认为，夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金、赔偿金或对财产预先进行处分的协议。实践中，对夫妻忠诚协议的效力主要存在有效论和无效论两种观点。
前者以意思自治为基础，以广义契约论为载体，以合同法规范作为论证夫妻忠诚协议效力的出发点和落脚点，并据此认为，夫妻忠实义务在我国婚姻法体系中只是一项倡导性规定，当事人需通过约定使其具体化，并设置相应责任条款才具有现实约束力。夫妻忠诚协议的缔结实际是当事人就私生活订立合同的体现，只要行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、协议内容不违反法律强制性规定或公序良俗，就应赋予其相应的法律效力。换言之，夫妻忠诚协议使婚姻法原则性规定得以具体化，具备了可诉性，蕴含着法律对秩序与公平价值的追求，应当受到法律保护。[1]从价值取向看，认定忠诚协议有效可以对夫妻双方起到约束作用，制裁一方的放纵行为，对无过错方作出补偿，有利于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。[2]
后者则认为，《婚姻法》第四条有关忠实义务的规定为倡导性规范，是一种道德层面的义务，夫妻一方以此为对价与另一方订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。除《婚姻法》第四十六条规定情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠诚协议或违背忠诚义务为由主张损害赔偿于法无据，在《婚姻法》及其他民事法律规定中，只是规定对夫妻财产可以进行约定，没有规定夫妻忠实义务可以通过约定进行处置。此外，将金钱赔偿作为不忠的对价将导致婚姻关系的异化并可能沦为守信方攫取钱财的工具，其以金钱责任约束夫妻彼此的自由人格将导致婚姻自由名存实亡，夫妻关系的私密性和家庭生活的非计算性、情感性决定了法院不得以公权力对夫妻忠诚协议的效力进行肯定性评价。[3]
以法律适用的逻辑体系而言，以《合同法》或《民法总则》的规范为依据，以意思自治为基础认定夫妻忠诚协议有效并不妥当；同样，夫妻忠诚协议没有法律约束力的观点，虽然意识到了其非理性的一面，却没有以发展的眼光审视新事物，也值得商榷。
二、关于夫妻忠诚协议处理思路的辨析
（一）以意思自治为基础的合同法裁判思维缺乏妥当性
其一、夫妻忠诚协议以夫妻关系存续为前提，具有鲜明的身份特征，与《合同法》的调整对象不同。家庭不是单纯的配偶之间的性爱或他们之间的契约关系，它在婚姻的基础上延伸出更多的人类自然与社会的伦理秩序，强调家庭的整体性和对家人的责任与奉献的伦理应当成为构建中国特色婚姻家庭制度的价值选择。[4]数千年来形成的以家治国的社会模式和婚姻领域的民族特色使得婚姻契约说短期内难以成为主流价值观，夫妻忠诚协议若以合同法规范为依据，可能遭到社会公众的抵制与质疑。即便契约观念深入人心、婚姻立法引入了契约因素，但婚姻家庭立法兼顾“个体主义”和“整体主义”的方法论特征要求，仍不能将意思自治在婚姻家庭领域予以无节制地扩张。[5]如果合同理念在婚姻家庭领域蔓延开来，将会产生意想不到的后果，仍以《婚姻法》第四条为例，若夫妻双方约定一方有打骂、冷暴力或有其他不尊重对方的行为，或家庭成员之间将敬老爱幼、互相帮助的规定具体化并约定了违约责任等等，此类纠纷能否诉诸于司法，司法又将如何如何处之!总而言之，有关身份关系的协议具有浓厚的伦理感情底色，不应当然地、毫无保留地适用《合同法》规定。
其二、契约观念主导下忠诚协议的单独可诉性违背了现行法规定。按照契约观点推理，婚姻关系存续期间夫妻一方即可对过错方实施制裁，向其主张违约责任，但是该观点与现行法律规范存在冲突。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》”第三条规定，当事人仅依《婚姻法》第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的驳回起诉。根据举重以明轻的法律适用原则，《婚姻法》第四十六规定了离婚损害赔偿制度，该条将夫妻一方严重违反忠实义务的情形予以定型化，否定了婚姻关系存续期间的其他侵权之诉。而夫妻忠诚协议约定的不忠行为一般轻于四十六条规定的情形，如允许其单独成诉，明显与婚姻法体系规定的人身和财产制度相背。
其三、夫妻忠诚协议面临履行困境。夫妻忠诚协议解决的是如何保障夫妻忠实于对方的问题，财产处理只是保障忠实义务履行的制衡措施，如果将忠诚协议关于财产的约定理解为财产的预先处分，则是过分看重协议中的财产条款而忽视了忠诚义务的履行，没有分清主次，实属本末倒置。以此类推即可得出这样的结论：忠诚协议的忠实义务是否具有可执行性，如何履行在所不问，但违反忠实义务的财产责任却是可执行的。如此以来，忠诚协议成了“虚实相间”的二元契约，忠诚义务无法得到有效落实，只有违反忠诚义务的财产责任才真正具有法律执行力，成为反客为主的目标所在。
（二）以道德性规范为依据完全否定夫妻忠诚协议的效力缺乏价值正当性
其一、忠实义务的道德属性不应作为否定忠诚协议效力的依据。虽然忠实义务的道德因素浓厚，但这并不意味着法律在道德领域无所作为，大量事实表明在我国司法实践中尤其是涉及家庭伦理关系的案件中，即便面临法无明文规定的情景，道德义务法律论的诉求并不鲜见。[6]广为社会各界所关注的“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”[7]即是显著事例，“隔代探望权” 案同样如此，相关案件的结论很大程度上即是在道德、伦理原则指引下作出的。如果法律被认为负载着合理的目标，在那些无法根据明确的强制性规则得出判决结论的场合，或者规则本身语焉不详的场合，依靠对后果的考量做出判决实乃必要。[8]究其原因，法律与道德本无泾渭分明的界限，正所谓法律是显性的道德，道德是隐性的法律，即使夫妻互相忠实并非权利义务规范，也不妨碍夫妻双方通过特定的行为将道德义务法律化。[9]以忠实义务并非法律义务作为否定忠诚协议效力的依据并不具有当然的合理性。
其二、否定忠诚协议效力与构建和谐家庭的理念背离。随着社会经济高速发展，个人主体和权利意识渐次形成，个人自由的广度空前扩张，以夫妻关系为主的家庭生活也受到经济行为运行模式的重大影响，以伦理为纽带构建的夫妻关系不断受到个人行为自由的冲击，夫妻间的忠实关系开始变得脆弱，道德规范在家庭领域呈现整体退却态势，面对大量婚外情现象，伦理规则及传统观念的约束力已经捉襟见肘，不足以对夫妻关系形成有效的制约和调控，道德性评价也不足以弥补非忠实方给另一方造成的物质和精神损害。某种意义上，夫妻忠诚协议就是夫妻一方在法律手臂无法触及的地方所采取的预防性救济措施。对这种预防性救济措施的否定在某种程度上背离了大众的情感，至少大多数人订立夫妻忠诚协议的初衷是好的，旨在维系家庭和谐稳定而非攫取钱财。以预设效果而言，夫妻忠诚协议对于有出轨倾向的一方会形成某种震慑，当一方出轨后，对其施以财产性惩戒并未超出其本来预期，并无不妥之处。这样的动机和初衷与传统的家庭伦理不谋而合，也与当前倡导的社会主义核心价值观相契合。如果一味否定忠诚协议的效力，那么潜在的影响或许是助长家庭不忠行为，从而导致裁判效果与社会整体性认知的分裂。
三、夫妻忠诚协议应参照离婚损害赔偿模式处理
综上所述，否定夫妻忠诚协议的效力，放任不忠诚行为并不妥当，司法裁判应立足于社会发展的现实和现状，对受害的夫妻一方给予适当救济。当然，这并不意味着可以毫无保留的转向契约观念解决相关纠纷。契约只是关注夫妻忠诚协议的外在形式，没有就该类协议所保护的权利或法益作出分析，致使在回答如何确保消极的忠实义务的履行问题时，面临无法强制执行和约束人身自由等现实和价值上的诘难。为克服上述难题，笔者认为相对稳妥的方式是参照离婚损害赔偿模式处理。根据《婚姻法》第四条、四十六条规定，离婚时无过错方可以要求有过错方承担赔偿责任，以对过错方财产权益进行限制和剥夺的方式，保障夫妻忠诚义务的履行。当事人超出法律规定的情形自行对需要限制和剥夺过错方财产权益的违背忠诚义务的范围作出约定，与法律规定的本质内涵一致，对当事人具有约束力。[10]相关裁判意见实际上是将忠诚协议视为离婚损害赔偿制度的补充和扩展，扩大了夫妻一方应当承担赔偿责任的过错情形，是对违反忠实义务而导致离婚时其应承担损害赔偿责任的预先约定或安排。上述意见准确的揭示了夫妻忠诚协议的本质，为改进当前的裁判路径、完善婚姻家庭法体系指明了方向。
（一）损害赔偿论的请求权基础
根据婚姻法理论，合法的夫妻关系成立后，相互之间即产生相应的权利和义务，许多学者将其概括为配偶关系或配偶权。所谓配偶关系或配偶权，系指合法夫妻间互为配偶关系的基本身份权利，权利人享有专属支配其身份利益的权利，对方及其他任何人均负有不得侵犯的义务。具体而言，夫妻双方不仅需要相互关爱、体贴和慰藉，相互给予生活陪伴，还应该建立经济上的忠诚，平等地要求对方予以生活照顾、帮助和扶助等。当然，在配偶权没有被法律所确认的情况下，只能作为一种民事利益而不能作为典型权利呈现。即使夫妻忠实义务没有法定的配偶权作为支撑，滑入道德义务的范畴，那么它至少还包含了基于夫妻关系而产生的人身利益或配偶利益，可以纳入《侵权责任法》第二条第二款所规定的“人身权益”范畴，[11]受害方以侵权为由在离婚过程中要求赔偿有坚实的规范和请求权基础。
通俗地说，婚姻当事人应该尊重配偶的身份权益以及配偶作为独立的自然人所应享有的人格利益，负有不得侵害对方权益的法定义务。夫妻关系存续期间，一方违背忠实义务的构成对另一方的侵害，从侵权责任的角度加以制裁具有相应的实证法资源，符合法教义学的认知规律，而婚外情或出轨行为为社会主流价值所否定，对此予以制裁符合大众的自然感情，不会引起公众反感、抗拒，夫妻忠诚协议诉讼的正当依据和价值理性均应以此为基础。
（二）认定损害赔偿数额的法律依据
虽然夫妻忠实一方可以根据《侵权责任法》所保护的人身利益提出侵权之诉，但在确定具体的损害赔偿时应该参照《婚姻法》第四十六条的规范展开，本质上违反忠实义务导致的损害赔偿责任与离婚损害赔偿相同。[12]
首先，夫妻忠诚协议所依赖的元规范是《婚姻法》第四条，而《婚姻法》第四十六条是对严重违背夫妻忠实义务时设置的制裁规范，对于其他违背夫妻忠实义务的情形即使给予制裁当然应该首先参照《婚姻法》已有的特别规范处理。《婚姻法》第四十六条意义上的损害赔偿没有脱离家庭关系的处理、婚姻关系的解除、财产分割等特殊语境，应在综合衡量多种因素的基础上确定具体的赔偿数额，家事纠纷领域的赔偿问题不同于建立在完全陌生语境下的法定赔偿责任。应该说，《婚姻法》第四十六条涵盖的物质损害赔偿和精神损害赔偿，在指向上比侵权责任法规范更明确，范围更加特定。
其次，参照《婚姻法》第四十六条处理，可以避免赔偿责任畸轻畸重的弊端。通常的违背忠诚协议的行为一般较法定的同居或重婚行为较轻，如果抛开该条的规定，直接依据忠诚协议约定的金额作为违约金或赔偿金予以支持，则违背了举重以明轻的法律适用原则。比如，张甲与第三人构成婚姻法上的同居行为，当张甲与配偶离婚时，其配偶能获得的精神损害赔偿金额一般不超过5万元。设若张甲与配偶签订了50万元的违约金或净身出户协议，如张甲仅是与第三人发生了通奸行为，与同居相比此时张甲对配偶的伤害较轻，但张甲的配偶却可获得50万元甚至更多赔偿，显然不合理。为了实现矫正正义，在个案裁判中裁判者可以参考当事人的过错程度、侵害行为的持续时间、具体的财产能力、侵害行为的社会影响、受害人所受的损害程度等多种因素综合认定赔偿数额，一方面保护忠实的夫妻一方，另一方面通过比例原则防止过错方负担过重。当然，对于法定赔偿标准过低问题，可以通过提升婚姻法的赔偿标准改善相关困境，但忠诚协议违约金的设置亦值得反思，未必合理。
（三）损害赔偿论的比较优势
首先，参照离婚损害赔偿模式处理，可以有效权衡不同层面应受保护的法益。该处理模式可以为没有订立忠诚协议的当事人提供适当救济，生活中有些夫妻并没有订立忠诚协议，但夫妻关系存续期间一方确实存在婚外情、婚外性等不忠行为，甚至有了非婚生子女，如其行为尚不构成重婚或法定同居行为，就难以依法律规定获得损害赔偿。而根据本文倡导的模式处理，因出轨方行为侵害了配偶的配偶权益或身份利益，他/她可以获得法定的适当赔偿。
基于对道德风险的防控，以损害赔偿模式处理夫妻忠诚协议纠纷，裁判者可以在损害赔偿责任的成立、举证责任、责任承担等环节，对夫妻双方的行为作出合理引导，确保法律确立的价值理念得以贯彻，避免夫妻一方采取不正当手段追踪或窥探对方隐私，甚或通过不当手段引诱一方出轨，对于轻微或符合人之常情的所谓“不忠行为”，不作侵权处理或从举证的角度否定当事人的诉求。比如，有的夫妻忠诚协议约定，男方不得与前妻接触，否则要承担相应责任，该类约定本身即不具有合理性，可作无效约定处理。
其次，参照离婚损害赔偿模式处理，可以减少法律适用冲突。按照该模式处理夫妻忠诚协议，可以将争议问题限定在家事法领域内加以审视，在体系上没有脱离婚姻家庭法的范畴，避免了《合同法》等其他法律规范在类似纠纷中的适用，在对无过错方提供适当救济的同时，也防止有的夫妻一方按照忠诚协议的约定提起单独违约之诉，从而减少不必要的诉讼和社会治理成本。另外，夫妻一方的不忠行为还涉及婚姻以外的第三人问题，夫妻中的无过错一方能否向第三人主张赔偿责任，目前理论上存在争议，如果无过错方对第三人破坏婚姻关系的行为享有损害赔偿请求权，那么以损害赔偿观点处理夫妻一方违背忠实义务的行为，可以较好地衔接第三人侵扰婚姻关系的赔偿责任问题，[13]避免出现婚姻关系内部是违约，而第三人为侵权的轩轾，为从体系上研究婚姻关系的保护建立统一的理论基础。
四、民法典视野下的夫妻忠诚协议处理规则展望
关于离婚损害赔偿制度，《民法典》婚姻家庭编第一千零九十一条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。与此同时，《民法典》第一千零四十一条第一款在夫妻互负忠诚义务的同时增加了有关家庭关系的原则性规定，即“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。”婚姻关系存续期间，夫妻一方违背忠实义务的行为显然有悖于家庭美德，与立法草案设定的建设家庭文明的法律原则不符，由此导致离婚的，无过错方完全可以根据兜底性条款，主张对方存在重大过错从而提出损害赔偿。民法典有关规范突破了现行婚姻法关于离婚损害赔偿制度的封闭性规定，当前正在征求意见的民法典婚姻家庭编草案确实在细节上有所改进，针对实践中出现的应与《婚姻法》第四十六条规定的情形作相同评价的其他行为，增设了离婚损害赔偿制度的兜底条款，充分表明了立法的进步和对现实的关注。针对民法典的规定，实践中还需汲取个案经验，有效实现法典规范追求的良好秩序价值：一方面加强裁判文书说理，提升个案可接受性；另一方面通过司法解释或指导案例统一类案裁判规则。