案情简介

  原告：汪某，男，住西安市某区。

  被告：刘某，女，住西安市某区。

  原、被告1997年1月登记结婚，婚后生育一子。因双方性格上存在差异，所以婚后夫妻关系一直不好。2001年4月，江某向法院提起离婚诉讼要求离婚。经法院调解，原告撤诉，但此后双方感情并未好转。2002年12月，刘莱计划外生育一女孩，经与江某商量，孩子被送给他人收养。这一情况更加加深了彼此的误解和矛盾。2003年1月，江某再次起诉，要求离婚。针对江某的诉讼请求，刘某认为双方有矛盾是事实，但夫妻感情并没有达到完全破裂的程度，故坚决不同意离婚。

审理结果

法院经审理认为：双方性格差异，常为生活琐事打闹，江某在撤回离婚诉讼后，夫妻关系未见好转，夫妻感情确已破裂，遂判决如下：(1)准予江某与刘某离婚；(2)婚生女由刘某抚养，江某于判决生效后一次性给付抚养费5万元；(3)婚后财产共同分割（略）；(4)江某于判决生效后10日内一次性给付刘某生活补助费1万元。

 一审后，被告刘某不服，上诉至中级人民法院。二审法院经审理认为，江某与刘某虽系自愿结婚，但因性格差异，难以共同生活，夫妻感情确巳破裂，原告要求离婚，应予准许。但判决江某一次性给付孩子抚养费欠当，且有夫妻财产漏判。二审法院做出终审判决：撤销原审法院第(2)、(3)项判决；女儿由刘某抚养，江某自1992年8月起每月给付刘某孩子抚养费400元，至其独立生活止；家庭共同财产分割（略）。宣判后，刘某又以江某起诉时自己分娩不足一年，法院受理并判决离婚违反法律规定为由，申请再审。法院认为：在江某提起离婚诉讼时，刘某并没有向法庭主张自己的这一权利，而是积极答辩，并参与了诉讼，并且在上诉审时，仍未向二审法院提出这一主张，所以法院认为是刘某主动放弃自己的权利。现在面临败诉结果，叉要主张对方没有诉权，申请再审，法院不予支持，于是裁定驳回刘某的申请。

    案件争议焦点及法律适用

  本案争议的焦点问题是：刘某为何不能申请再审？

   深圳离婚律师认为：根据婚姻法第34条的规定，女方在怀孕期间和分娩后的1年内或中止妊娠6个月内，男方不得提出离婚；同时民事诉讼法第116条规定：“依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，人民法院不予受理。”所以客观地讲，江某在起诉的时候，确实正处于不得提起离婚诉讼的期间。但是法院受理此案的时候，原告江某并未向法庭说明被告流产刚刚满3个月，所以法院也就予以受理，而没有裁定驳回江某的诉讼。这是实际上法律赋予了被告刘某对江某的诉讼提出异议的权利，而这一权利的实现必须通过积极的作为方式。如果像本案这样，被告没有通过积极的作为方式去提出异议，主张原告在此期间没有诉权，而是应诉，那么法院就认为被告对原告的诉讼没有异议，默认了原告的诉讼，同时自然也放弃了自己提出异议的权利。既然如此，自然在以后的审理过程中，当面临败诉的结果时，也就不能再依此主张原告没有诉权。此外，关于男方不得提出离婚的时问限制，婚姻法还有例外规定，即在此期间如果女方提出离婚或者人民法院认为有审理必要的，可以不受这一条的限制。这也就是说虽然女方有提出异议的权利，但是最终的决定权在法院，法院有一定的自由裁量权。如果法官认为确有必要审理的，也可以不采纳女方的异议请求，而对案件进行审理。所以从这一方面讲，法院驳回被告的再审申请也是可以的。